Zmiana umów w zamówieniach publicznych w związku ze zwalczaniem negatywnych skutków pandemii COVID-19

Koronawirus SARS-CoV-2 a prawo zamówień publicznych

Stan pandemii koronawirusa i środki podejmowane przez kraje całego świata w celu zwalczania zagrożenia epidemiologicznego mogą i są szczególnie dotkliwym problemem dla wielu przedsiębiorców. W szczególnie niekorzystnej sytuacji znalazły się w wielu przypadkach strony umów zawartych w trybie zamówień publicznych. Wykonanie zawartych umów, ze względu na co rusz wprowadzane ograniczenia oraz stan zagrożenia zdrowia i życia ludzi w związku z wirusem uczynił wiele z tak zawartych umów trudnymi, a czasem niemożliwymi do wykonania. W przypadku wykonawców także można spotkać się z sytuacją, w której w związku z pandemią wykonanie umowy na dotychczasowych warunkach byłoby niegospodarne dla prowadzonej działalności lub przyniosłoby bezpośrednią stratę. Także po stronie podmiotów zamawiających mogą obecnie wystąpić trudności w prawidłowym wykonaniu umowy, na przykład z uwagi na brak dostępnej kadry, niezbędnej choćby do dokonania odbioru robót. Całej sprawy nie ułatwia oczywiście tryb zawierania i wykonywania umów w ramach zamówień publicznych, pozostawiający po obu stronach ograniczone pole manewru w modyfikacji takiej umowy, czy w sposobie jej wykonania.

Przepisy ogólne – małe szanse na zmianę umowy bez szczególnych rozwiązań

W pierwszej kolejności trzeba zaznaczyć, że na co dzień w prawie zamówień publicznych istnieje generalna zasada niezmienności umów w sprawie zamówień publicznych. Jak od każdej zasady, ustawa przewiduje oczywiście wyjątki, odnoszące się głównie do zmian umowy o charakterze waloryzacyjnym względem wynagrodzenia wykonawcy. Istnieją jednak zapisy pozwalające na zmianę umowy w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Unormowanie to jest jednak ogólne i niedopasowane do aktualnej, szczególnej sytuacji, a jednocześnie odnosi się do okoliczności występujących po stronie zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Unormowanie to, pomimo, że mogłoby być wykorzystane w obecnych okolicznościach, to jednak nie zabezpiecza interesu wykonawcy i może nie być przydatne do stosowania w związku z pandemią. Dlatego potrzebna jest tu korygująca stworzone unormowanie ponowna reakcja legislacyjna państwa.

Tarcza antykryzysowa – zmiany w zamówieniach publicznych od 8 kwietnia 2020 roku

Zgodnie z treścią specustawy, będącej reakcją polskiego ustawodawcy na zagrożenia wynikające z obecnej sytuacji, wprowadzony został wyjątek w zamówieniach publicznych, pozwalający stronom bardziej swobodnie ukształtować swoje stosunku na kanwie wiążącej je umowy. W pierwszej jednak kolejności należy jednak wskazać, że dla zastosowania przewidzianego uprawnienia niezbędne jest wykazanie istotnego wpływu pandemii na zdolność wykonania umowy przez stronę lub możliwość wystąpienia takiego wpływu w przyszłości. Jak we wszystkich tego typu unormowaniach, nawet w przypadku wystąpienia, a nawet wykazania przez stronę takiego wpływu COVID-19 na umowę, strony spotkają się z kilkoma ograniczeniami oraz obowiązkami, jakich należy dopełnić dla skorzystania z dodatkowych możliwości.

Wpływ COVID-19 na zawartą w zamówieniach publicznych umowę

Najważniejszym elementem całej konstrukcji jest ocena faktycznego wpływu pandemii na możliwość wykonania umowy. Po pierwsze musi istnieć związek przyczynowy pomiędzy obecną sytuacją związaną z COVID-19. Po drugie okoliczność powstała na skutek stanu pandemii musi w sposób faktyczny wpływać na możliwość wykonania umowy przez jedną ze stron. Okolicznością taką nie będzie choćby stan istniejący jeszcze przed powstaniem komplikacji związanych z obecnymi ograniczeniami. Dokładny opis wpływu nowych warunków na możliwość wykonania umowy musi być częścią solidnego uzasadnienia do zgłoszenia, w którego przygotowaniu może okazać się pomocna pomoc adwokata, czy radcy prawnego. Każda ze stron, w przypadku uznania uzasadnienia za niewystarczające, może żądać przedstawienia przez drugą stronę dodatkowych oświadczeń bądź lub dokumentów.

Ustawodawca przedstawił przykładowe przypadki, które mogą stanowić wpływ COVID-19, o którym mowa w przepisie. Jest to między innymi:

1. Nieobecność pracowników, którzy uczestniczą lub mogliby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2. Decyzja Głównego Inspektora Sanitarnego nakazujące podjęcie określonych działań w związku z pandemią lub podobnie poleceń wojewodów i poleceń Prezesa Rady Ministrów;
3. Wstrzymania dostaw produktów, komponentów, sprzętu lub trudności w transporcie;
4. Przeszkód o których mowa wyżej, dotyczących podwykonawców lub dalszych podwykonawców.

Powyższe wyliczenie ma oczywiście charakter otwarty i określenie każdego wpływu wymaga odrębnej analizy i uzasadnienia.

Zgłoszenie istnienia wpływu COVID-19 na wykonanie umowy

Zarówno wykonawca, jak i zamawiający, w przypadku stwierdzenia istnienia wpływu COVID-19 na wykonanie umowy, zobowiązani się niezwłocznie zgłosić takie okoliczności drugiej stronie. Zgłoszenie takie musi obejmować konkretne wskazanie okoliczności i jej wpływu na możliwość wykonania umowy, elementy wykonania umowy w jakich mogą one przeszkodzić oraz zawierać wykazanie tego wpływu za pomocą oświadczeń lub dokumentów. Ważnym elementem unormowania jest to, że ustawodawca posłużył się dyscyplinującym strony sformułowaniem nakładającym nie tyle uprawnienie, co obowiązek stron do niezwłocznego dokonania zgłoszenia. Niewykonanie tego obowiązku lub wykonanie go ze zwłoką może powodować negatywne konsekwencja dla strony chcącej skorzystać z możliwości zmiany umowy lub sposobu jej wykonania. Ważnym podkreślenia jest to, że zgłoszenie takie w szczególności nie powinno być dokonywane następczo (już po niewykonaniu umowy w sposób należyty), o ile istnieje taka możliwość.

…lub możliwości zaistnienia takiego wpływu

Ważnym elementem nowego unormowania jest fakt, że ustawodawca nie wprowadza obowiązku dokonania zgłoszenia jedynie w stosunku do wpływu, który zaistniał, ale także takiego, który może wystąpić w związku z wirusem. W tym zakresie chodzi oczywiście o możliwość wystąpienia takiego wpływu, który strona mogła przewidzieć zgodnie ze swoją wiedzą i z zachowaniem należytej staranności. Należy jednak pamiętać o tym, że również zgłoszenie możliwości wystąpienia wpływu obarczone jest obowiązkiem jego niezwłocznego dokonania po podjęciu wiadomości o możliwości zaistnienia takiego wpływu lub od momentu, w którym strona z zachowaniem należytej staranności powinna powziąć o niej świadomość.

Odpowiedź na zgłoszenie wpływu

Druga strona umowy, która otrzymała zgłoszenie wpływu ma obowiązek odnieść się do otrzymanego zgłoszenia w terminie 14 dni, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie wraz z jego uzasadnieniem. Termin na odpowiedź wydłuża się odpowiednio w przypadku otrzymanie w tej samej sprawie od strony dodatkowych dokumentacji, czy oświadczeń.

Zamiana umowy z zamówienia publicznego

W zakresie samej zmiany umowy, ustawa antykryzysowa odsyła w zasadzie to przepisów ogólnych. Ustawodawca wskazuje, że umowę można zmienić w szczególności poprzez:

1. zmianę terminu wykonaniaumowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
2. zmianę sposobu wykonywaniadostaw, usług lub robót budowlanych;
3. zmianę zakresu świadczeniawykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia

W przypadku zmiany umowy poprzez podniesienie wynagrodzenia wykonawcy, wskazuje się, że wzrost ten, powodowany każdą kolejną zmianą, nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Tak jak poprzednio, mamy tu do czynienia z katalogiem otwartym, umowa może więc, z zachowaniem względów celowościowych, zostać zmieniona w inny sposób niż wymienione przykłady.

Kary umowne

Opisany sposób oraz zakres zgłoszenia mogą obejmować wskazanie stanowiska w przedmiocie wpływu COVID-19 na zasadność ewentualnego obciążenia strony karami lub kształtowaniem odpowiedzialności w sposób pierwotnie opisany w umowie.

Zmiana umowy lub jej wykonania a dyscyplina finansów publicznych

Ustawa antykryzysowa odniosła się także do zagadnienia ewentualnej odpowiedzialności zamawiającego w ramach dyscypliny finansów publicznych, stanowiąc, że nie będzie naruszeniem dyscypliny zmiana umowy w trybie wyżej opisanym, jak również niedochodzenie przez zamawiającego należności z tytułu nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, w tym kwot należnych z tytułu kar umownych.

Podsumowując

Ustawa antykryzysowa uporządkowała nieco sposób postępowania w zamówieniach publicznych, w przypadku wystąpienia przeszkód w wykonaniu umowy, spowodowanych pandemią. Samo unormowanie zawarte w ustawie zakłada polubowne rozwiązania, opierające się na porozumieniu między zamawiającym a wykonawcą, tworząc bardziej „przyzwolenie” zamawiającemu na dokonanie zmian umowy bez rozpisywania nowego zamówienia. W przypadku braku takiego porozumienia, z pomocą mogą przyjść oczywiście unormowania już istniejące w prawie, pomocne do rozwiązywania sporów w podobnych przypadkach. Kancelaria KHG we Wrocławiu, zwłaszcza w branży budowlanej, wielokrotnie miała styczność z podobnymi sprawami.